ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO AL AUTO 509 17Referencia: Solicitud de nulidad de la Sentencia T-475 de 2016.Acción de tutela presentada por María Teresa Cataño y otros, representantes de los Consejos Comunitarios de Comunidades Negras y Afrodescendientes de los municipios de Polonuevo, Suan, Repelón y Santa Lucía, contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (T-5.505.506); y José Tomás Márquez Fragoso, delegado nacional de las Comunidades Negras y Afrocolombianas por el Departamento del Cesar, contra el Ministerio de Educación y otros (T-5.513.506).Magistrado Ponente: ALEJANDRO LINARES CANTILLOCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación presento las razones que me conducen a aclarar el voto en el Auto 509 de 2017, aprobado por la Sala Plena en sesión del 3 de octubre de 2017.En efecto, comparto la decisión adoptada por la Sala en la providencia referida de rechazar la solicitud de nulidad por incumplimiento del presupuesto formal de carga argumentativa. En particular, ya que el accionante no expuso la relación directa entre la ratio decidendi de casos análogos que menciona en su escrito de nulidad y el problema jurídico que debía resolverse en la Sentencia T-475 de 2016, además, porque algunos argumentos de la parte que pide la nulidad se dirigían a reabrir el debate procesal.Aclaro mi voto en el asunto de la referencia para reiterar mi salvamento a la Sentencia T-475 de 2016. Al proferirse esa decisión, advertí, primero, que su ratio decidendi no establece con claridad si el derecho a la consulta previa involucra la posibilidad de que se omitan las leyes de contratación pública para la selección de operadores de los programas de primera infancia y el Plan de Alimentación Escolar (PAE). Segundo, que no se analizó la exigencia de la consulta previa respecto de otras minorías étnicas, lo cual considero determinante para la resolución de la cuestión de fondo que planteaba ese caso.La providencia de la que me aparté, sostuvo que: (i) la escogencia de determinado operador de los programas de primera infancia no configuraba una afectación directa en la identidad cultural de las comunidades accionantes, pues sus tradiciones alimentarias y enfoque etnoeducativo se podían garantizar con independencia de que el operador perteneciera o no a dichas comunidades; y (ii) el derecho “a la concertación o consulta previa” no incorpora el deber de contratar con un operador específico, mucho menos contratar a aquel que, pese a pertenecer a las comunidades, no reúne los requisitos establecidos por la ley de contratación y los pliegos de condiciones para el efecto. Al margen de lo anterior, la sentencia estableció que el ICBF debía observar e implementar criterios que permitieran asegurar un diálogo con las comunidades que respetara el derecho fundamental a la consulta previa, para celebrar contratos a futuro para la prestación de los servicios asociados a los programas de la primera infancia con un enfoque diferencial. No es claro entonces el fundamento de este deber del ICBF de garantizar el derecho a la consulta previa en el marco de la contratación de programas de primera infancia y de alimentación escolar en cuanto la misma sentencia plantea una premisa que niega la posibilidad de que exista una afectación directa que haga exigible la consulta previa en el contexto de la contratación de los operadores para estos programas.Por lo expuesto, consideré que referida decisión no es clara en su ratio decidendi para establecer si en el marco de los programas de atención a la primera infancia y de alimentación escolar debía garantizarse el derecho a la consulta previa, y las implicaciones que tenía la garantía de este derecho en relación con el proceso de selección y contratación de los operadores.En segundo lugar, sostuve que se omitió el análisis del derecho fundamental a la consulta previa de otras minorías distintas a las comunidades afrocolombianas, involucradas en el caso y que también detentan este derecho. En este sentido, la sentencia solamente se refirió al derecho a la consulta previa de las comunidades negras y afrocolombianas, y olvidó que este derecho también se encuentra en cabeza de los indígenas, raizales, palenqueros y Rrom.En este orden de ideas dejo constancia de que comparto la decisión de rechazar la nulidad de la Sentencia T-475 de 2016 contenida en el Auto 509 de 2017, sin embargo, reitero que no compartí la sentencia sobre la cual versa la solicitud de nulidad invocada, motivos que reitero en esta oportunidad.GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada ---pies de página--- Según consta en el cuaderno principal, folio 6, escrito de tutela. La Sala de Selección de Tutelas Número Cinco, mediante auto del trece (13) de mayo de 2016 decidió acumular los expedientes “T-5505506 y T-5513714, seleccionados y repartidos al Magistrado Alejandro Linares Cantillo, al expediente T-5317898, seleccionado por la Sala de Selección Número Uno del 25 de enero de 2016, por presentar unidad de materia, para que sean fallados en una sola sentencia, si así lo considera la correspondiente Sala de Revisión”. No obstante, mediante auto del dieciocho (18) de julio de 2016, la Sala Tercera de Revisión ordenó desacumular los expedientes T-5.505.506 y T-5.513.714 del expediente T-5.317.898, para fallar de forma conjunta los expedientes T-5.505.506 y T-5.513.714. Posteriormente, mediante auto de fecha veintiséis (26) de julio de 2016, el Magistrado sustanciador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 del Reglamento de la Corte Constitucional, decretó pruebas en sede de revisión, con el fin de allegar al proceso de revisión de tutela elementos de juicio relevantes para este. Ver, fundamento jurídico No. 134 de la sentencia T-475 de 2016. Comunicación de 5 de agosto de 2016, S-2016-385957-0101 suscrita por Luz Karime Fernández Castillo, jefe de la Oficina Jurídica del ICBF. Pág. 28 a la
31. En la Carta se estableció que “[l]os derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. Sobre el particular: “El más importante de ellos es la Convención sobre los Derechos del Niño, que señala en su preámbulo que el niño ‘necesita protección y cuidado especial’, por lo cual establece en su artículo 3 un deber general de protección, en virtud del cual ‘[l]os Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley’. Además de este, pueden mencionarse, entre otros, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Político, que dispone en su artículo 24 que todo niño tiene derecho ‘a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado’, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que establece en su artículo 19 que ‘[t]odo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”. Ver, sentencia T-475 de 2016, fundamento jurídico No.
95. Ver, sentencia T-475 de 2016, fundamento jurídico No.
96. Comunicación de 5 de agosto de 2016, S-2016-385957-0101 suscrita por Luz Karime Fernández Castillo, jefe de la Oficina Jurídica del ICBF. Pág.
26. Contraloría General de la República. Informe de Auditoría, Política Pública Integral de Desarrollo y Protección Social Estrategia de Atención Integral a la Primera Infancia - De Cero a Siempre- Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 “Prosperidad Para Todos”. Pág.
255. Mediante esta sentencia se resolvió una demanda de inconstitucionalidad contra el Acto Legislativo 2 de 2009 “Por el cual se reforma el artículo 49 de la Constitución Política” y se reconoció la diversidad étnica y cultural y la manifestación de ésta en el derecho fundamental a la libre determinación y autonomía de los pueblos. Se determinó que el contenido de dicho derecho potencializa la participación y la posibilidad de adoptar, de acuerdo a su cosmovisión, el modelo de desarrollo que mejor se adecúe a los objetivos que desean realizar como comunidad, con el fin de asegurar la supervivencia de su cultura. En tercer lugar, que el derecho a la autodeterminación se traduce en un derecho de participación sobre asuntos que los afectan indirectamente y la consulta previa sobre los que los afecten directamente, en el derecho a participar en la toma de decisiones políticas y el derecho al autogobierno de dichas comunidades. Así mismo, se citó un apartado de la sentencia T-349 de 1996, mediante el cual se dispuso que “Una de las manifestaciones del reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural, es la inclusión en el texto constitucional del derecho fundamental de las comunidades étnicas minoritarias a la libre determinación o autonomía, con la finalidad de garantizar la supervivencia cultural de estos pueblos como grupos culturalmente diferenciados”. Ver, sentencia T-514 de 2009. Citada en la Solicitud de Nulidad. Folio
3. Ver, Solicitud de Nulidad. Folio
3. Ver, Solicitud de Nulidad. Folio
4. Ver, Auto A-218 de 2009. Ver, Auto 068 de 2007. Ver, Auto A-031A de 2002. Ver, Autos A-031A de 2002 y A-012 de 1996. Esto, a pesar de que el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991 prevé que las afectaciones al debido proceso que tengan lugar en el proceso de constitucionalidad y que configuren motivos de anulación, solo pueden alegarse antes de proferido el fallo correspondiente. Jurisprudencialmente se ha reconocido que también aquellas anomalías que se desprendan directamente de la sentencia pueden someterse extraordinariamente y con el cumplimiento de requisitos estrictos de procedencia, al análisis de la Sala Plena de la Corporación. La declaración puede realizarse tanto de oficio como a petición de parte (Cfr. Autos A-031A de 2002, A-062 de 2003 y A-050 de 1999). Ver, entre otros, Autos A-008 de 1993, A-012 de 1996, A-010A de 2002, A-131 de 2004. Ver, Auto A-188 de 2014. Ver, Auto A-051 de 2012. Ver, Auto A-031A de 2002. Ver, Auto 068 de 2007. En el Auto A-149 de 2008 este Tribunal explicó: “Lo expuesto, significa que no es suficiente el expresar razones o interpretaciones diferentes a las de la Sala que obedezcan al disgusto o inconformismo del solicitante con la decisión adoptada”. Ver, Auto A-131 de 2004. Ver, Auto A-238 de 2012, citando apartes del Auto A-264 de 2009. Ver, Auto A-025 de 2015. Ver, Auto A-031 de 2002. Ver, Auto 188 de 2014. Ver, Auto A-083 de 2012. Ver, Autos A-232 de 2001, A-245 de 2012, A-229 de 2014, entre otros. Ver, Auto A-188 de 2014. Ibíd. Ver, Auto A-051 de 2012. Ibíd. Sobre el particular en el Auto A-149 de 2008 la Corte señaló respecto de la carga de argumentación exigible del solicitante: “En ese sentido la jurisprudencia de esta Corporación ha manifestado que quien acude en solicitud de nulidad de una sentencia proferida por una sala de revisión, debe acreditar el cumplimiento de unos requisitos de procedibilidad, además de invocar y sustentar, cualquiera de las causales de procedencia de nulidad de las sentencias específicamente señaladas por la doctrina constitucional.” En esa misma dirección el Auto 051 de 2012 sostuvo “que el carácter excepcional de la nulidad de los fallos de la Corte impone al solicitante la carga de argumentación de identificar con suficiencia y claridad una vulneración grave del debido proceso que afectó el sentido de la decisión y que además se desprende directamente del texto de la sentencia censurada, de modo que la solicitud de nulidad no puede basarse simplemente en una inconformidad con la decisión o la ocurrencia de defectos de procedimiento o de valoración probatoria que no inciden en la decisión final del caso sometido a estudio.” (Negrillas hacen parte del texto original) Ver, Auto 031 de 2002. Ver, Auto A-031 de 2002, Auto A-162 de 2003 y Auto A-063 de 2004. En el auto A-031A de 2002, citado posteriormente en múltiples providencias, indicó: “El artículo 34 del decreto 2591 de 1991 establece que todo cambio de jurisprudencia debe ser decidido por la Sala Plena; en consecuencia, si una de las salas de revisión se apropia de esa función, se extralimita en el ejercicio de sus competencias con una grave violación al debido proceso (…). Sin embargo, no toda discrepancia implica cambio de jurisprudencia, puesto que ella debe guardar relación directa con la ratio decidendi de la sentencia de la cual se predica la modificación (…); en caso contrario, “[L]as situaciones fácticas y jurídicas analizadas en una sentencia de una Sala de Revisión y que sirven de fundamento para proferir un fallo son intangibles, porque son connaturales a la libertad, autonomía e independencia que posee el juez para evaluarlas y juzgarlas.” (…)”. Ver, Auto A-062 de 2000. Ver, Auto A-091 de 2000. Ver, Auto A-022 de 1999. Ver, Auto A-082 de 2000. Ver, Auto A-023 de 2012. Ver, Auto A-031A de 2002. Fundamentos jurídicos 13 a
20. En este caso se constataban dos fechas de notificación de la sentencia T-475 de 2016 al accionante, y dos correos de notificación surtidos por Argemiro Cabarcas, respecto de los cuales se omitió uno de ellos al momento de realizar la notificación. Por un lado, se tenía que el accionante había sido notificado el veintiocho (28) de marzo de dos mil diecisiete (2017) del oficio No. 1553 del veinticuatro (24) de marzo del mismo año; el cual establecía que por medio de ese oficio daba cumplimiento a la providencia de esa misma fecha, por lo que notificaba al accionante de la providencia del 1 de septiembre de 2016, proferida por la Corte Constitucional mediante la sentencia T-475 de 2016. Por el otro, mediante dos oficios enviados por parte del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en respuesta a el oficio B-581 del 6 de abril de 2017 enviado por la Secretaria General de la Corte Constitucional, se tenía que la fecha en que había sido notificada la sentencia era el día veintisiete (27) y veintiocho (28) de marzo de dos mil diecisiete (2017), mediante los correos electrónicos suministrados para el efecto. A la magistrada se le ordenó que (i) aclarara cual había sido la fecha de notificación efectiva de la sentencia T-475 de 2016 al señor Argemiro Cabarcas; (ii) certificara el correo suministrado en el expediente de la acción de tutela, por el señor Argemiro Cabarcas para las notificaciones; (iii) se enviara copia del “proveído” del diecisiete (17) de enero de dos mil diecisiete (2017) con base en el cual se procede a hacer nuevamente la notificación el día veintiocho (28) de marzo de dos mil diecisiete (2017); (iv) se expusieran las razones por las cuales el oficio No. 1553 de fecha del veinticuatro (24) de marzo de dos mil diecisiete (2017), no se notificó en principio sino hasta el veintisiete (27) de marzo de dos mil diecisiete (2017), y la razón para no incluir el correo electrónico magendemi01@gmail.com en dichas notificaciones; (v) las razones por las cuales no reposa en el expediente prueba alguna de la anulación del oficio No. 1553, en el entendido que dicho oficio adolecía de errores, y en su lugar, se envía un oficio con el mismo número y fecha pero con los errores corregidos; (vi) rectificara el correo al que fue enviado el oficio No. 1553 del veinticuatro (24) de marzo de dos mil diecisiete (2017) corregido, debido a que en los soportes enviados al Tribunal, éste fue enviado al correo magendemi@gmail.com, el cual no corresponde al surtido por el nulicitante magendemi01@gmail.com. Por su parte, al nulicitante se le ordenó que rectificara la fecha y forma en la cual recibió el oficio No. 1553 del veinticuatro (24) de marzo de dos mil diecisiete (2017) corregido. El demandante alegó una vulneración al debido proceso por el supuesto desconocimiento, por parte de la Sala Tercera de Revisión de la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia, al apartarse de la sentencias C-882 de 2011, T-823 de 2011 y T-485 de 2015 por un lado, y por el otro de las sentencias C-539, C-634, C-816 de 2011 Ver, Auto A-025 de 2015. Ibíd.